专利侵权的现有技术抗辩，属于一种不构成侵权抗辩。现有技术抗辩中，如何把握现有技术的认定、比对的对象和方法，是实务中的难点。本文将结合最高人民法院的一件典型案例，予以说明。

 问题的提出

专利侵权的现有技术抗辩，属于一种不构成侵权抗辩。
《专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条进一步规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
现有技术抗辩中，如何把握现有技术的认定、比对的对象和方法，是实务中的难点。本文将结合最高人民法院的一件典型案例，予以说明。

 案例分析

案号：(2012)民申字第18号

盐城泽田机械有限公司与盐城市格瑞特机械有限公司侵犯实用新型专利权纠纷再审案

本案中，泽田公司诉格瑞特公司专利侵权，格瑞特抗辩称其实施的技术属于现有技术，案外人奇伟公司购买并使用的F45裁断机为本案专利的现有技术。本案一审认定现有技术抗辩不成立，二审认为现有技术抗辩成立。泽田公司不服，向最高人民法院申请再审。理由包括：

1. 关于F45型液压摇臂式裁断机（以下简称F45裁断机）与涉案两项专利是否相同，应当委托具有司法鉴定资质的权威部门进行判定，二审法院依据双方当事人陈述以及相关物证进行判断，认定事实错误。

2. 被诉侵权产品具备涉案两项专利的全部技术特征，并与泽田公司的专利产品完全相同，而被诉侵权产品中的电磁阀等诸多技术特征与F45裁断机不同。因此，二审判决认定现有技术抗辩成立错误。

3. 格瑞特公司提交的有关现有技术抗辩的证据不应采信。具体理由如下：（1）浙江奇伟鞋业有限公司（以下简称奇伟公司）出具的书面证词具有明显的改动痕迹，格瑞特公司具有篡改事实的动机和手段。（2）奇伟公司出具的销售发票系手写发票，与申请再审人调取的同期浙江省销售发票明显不同，发票复印件上无发票编码，并且没有向申请再审人出示过发票原件。因此，该发票系伪造。（3）F45裁断机的铭牌标注方式与习惯标注方式不同，存在作假的可能。（4）奇伟公司与格瑞特公司在法院调查取证前进行过接触，同时格瑞特公司购买了奇伟公司的两台机械，双方存在利害关系。奇伟公司的负责人没有出庭接受质证，其证词不能作为认定事实的依据。因证人亦声称非专业人士不具有发现F45裁断机内部装置有没有变动的能力，故应委托专业司法鉴定机构评定。（5）经向温州市永裕机器制造有限公司（以下简称永裕公司）了解，永裕公司否认其生产过该类产品。

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总结一下， 再审理由的要点为：
①涉案专利与现有技术不同，二审对此的认定有误；
②被诉侵权产品中的电磁阀与现有技术不同；
③由于被诉侵权人提出的现有技术证据是“使用公开”的现有技术证据，因而，专利权人主要质疑该现有技术证据的真实性。

关于F45裁断机是否构成涉案两项专利的现有技术，以及格瑞特公司有关现有技术抗辩的主张能否成立，最高人民法院分析如下：

（审 判 长  金克胜；代理审判员  郎贵梅 ；代理审判员 杜微科）

1. 关于F45裁断机是否构成涉案两项专利的现有技术
根据一审法院制作的现场勘验笔录，一审法院在奇伟公司保全了F45裁断机，机器铭牌上的生产日期在涉案两项专利的申请日之前。此外，奇伟公司亦提供了发票原件、支票存根原件以及记账凭证原件。上述证据与奇伟公司出具的证言以及一审法院制作的谈话笔录中的有关内容相互印证，足以证明F45裁断机已于涉案两项专利的申请日之前公开，构成现有技术。

2.关于格瑞特公司有关现有技术抗辩的主张能否成立
在专利侵权诉讼中设立现有技术抗辩制度的根本原因，在于专利权的保护范围不应覆盖现有技术，以及相对于现有技术而言显而易见，构成等同的技术。除在无效程序中对专利权的法律效力进行审查外，通过在侵权诉讼中对被诉侵权人有关现有技术抗辩的主张进行审查，有利于及时化解纠纷，减少当事人诉累，实现公平与效率的统一。在审查现有技术抗辩时，比较方法应是将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比，而不是将现有技术与专利技术方案进行对比。审查方式则是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术中是否公开了相同或者等同的技术特征。现有技术抗辩的成立，并不要求被诉侵权技术方案与现有技术完全相同，毫无区别，对于被诉侵权产品中与专利权保护范围无关的技术特征，在判断现有技术抗辩能否成立时应不予考虑。被诉侵权技术方案与专利技术方案是否相同或者等同，与现有技术抗辩能否成立亦无必然关联。因此，即使在被诉侵权技术方案与专利技术方案完全相同，但与现有技术有所差异的情况下，亦有可能认定现有技术抗辩成立。

本案中，关于格瑞特公司的现有技术抗辩主张能否成立，双方当事人的争议主要在于：

（1）被诉侵权产品中电磁阀与有杆活塞的连接方式是否被现有技术公开；

（2）被诉侵权产品中电磁阀的具体结构是否被现有技术公开。根据涉案专利权利要求1，其中限定了电磁阀的连接方式，即“电磁阀的出口直接与有杆活塞的外端相联接”，但并未限定电磁阀的具体结构。因此，电磁阀的具体结构与涉案专利权的保护范围无关，亦与现有技术抗辩能否成立无关。由于被诉侵权产品中的电磁阀与有杆活塞亦采取同样的连接方式，因此，认定现有技术抗辩是否成立的关键，在于确定现有技术中是否公开了与上述连接方式相同或者等同的技术特征，而无需考虑被诉侵权产品中电磁阀的具体结构是否被现有技术公开。从本院查明的事实来看，尽管现有技术中公开的电磁阀包括三个部分，其具体结构与被诉侵权产品的电磁阀有着明显差异，但是现有技术中确已公开将电磁阀的出口与有杆活塞的外端直接相联接。因此，二审法院认定现有技术抗辩成立，并无不当。对于申请再审人有关被诉侵权产品的电磁阀具体结构与专利产品一致，与现有技术不一致，故现有技术抗辩不能成立的主张，本院不予支持。

无效程序与专利侵权诉讼中的现有技术抗辩制度各自独立，各自发挥其自身作用。二者相互协调、配合，有利于避免专利权的保护范围覆盖现有技术，侵入公共领域，从而更好地实现专利法保护和鼓励创新的立法目的。在无效程序中，系将专利技术方案与现有技术进行对比，审查现有技术是否公开了专利技术方案，即专利技术方案相对于现有技术是否具有新颖性、创造性。而在侵权诉讼中，现有技术抗辩的审查对象则在于被诉侵权技术方案与现有技术是否相同或等同，而不在于审查现有技术是否公开了专利技术方案。因此，二者的审查对象和法律适用均有差异。加之在本案中，格瑞特公司仅向专利复审委员会提交本案二审判决作为证据，并未将本案一、二审中的相关证据均提交给专利复审委员会。因此，专利复审委员会维持涉案两项专利权有效，与二审法院认定现有技术抗辩成立并不存在明显矛盾。对于泽田公司有关第16612号、17212号决定维持涉案两项专利权有效，足以证明二审判决认定事实错误的主张，本院不予支持。

 案件简评：

本案首先认定现有技术是否成立。尽管专利权人对使用公开的现有技术证据的真实性提出了较大的质疑，但是，根据本案在案证据、一审法院现场勘验笔录、谈话笔录以及案外人奇伟公司的证言，最高人民法院最终确认了证据的真实性、有效性，认定F45裁断机已于涉案两项专利的申请日之前公开，构成现有技术。
其次，明确现有技术抗辩的比对对象。由于在二审中，双方对于涉案专利与现有技术是否相同产生了争议，所以，最高人民法院明确，在考察现有技术抗辩时，应该判断的是被诉侵权技术方案与现有技术是否相同，而不是将专利技术方案与现有技术进行对比。
再次，明确现有技术抗辩的比对方法。具体比对时，可以采用涉案专利权利要求作为参照，确定被诉侵权技术方案中对应的技术特征，并判断现有技术是否公开了与之相同或者等同的技术特征。
最后，最高人民法院阐述了专利侵权诉讼程序中的现有技术抗辩，与专利无效行政程序的不同作用和出发点，只有厘清这两者的关系，才能进行适当的现有技术抗辩比对。

现有技术抗辩的比对方法

 小结

 现有技术抗辩的要点如下：

现有技术的认定：
公开形式：现有技术可以为专利审查指南中规定的各种公开形式，例如，出版物、使用公开和以其他方式公开的现有技术，但是，要有充分的证据可以证明公开的日期，以及公开的技术方案。特别是对于使用公开的现有技术证据，可以采用证据保全、勘验等方式，固定证据实物，以确定公开的技术方案，并使用机器铭牌、销售合同、发票等证据来证明公开日期。证据的数量：只能使用一项现有技术进行比对。实务中有观点认定司法解释中规定与一项现有技术“无实质性差异”，也不构成专利侵权，因而，可以适当扩大到一项现有技术与公知常识的结合，“无实质性差异”，也不构成专利侵权，此观点也被法院普遍认可。
2.比对的对象：
比对的是被诉侵权技术方案与现有技术，而不是专利技术方案与现有技术。
3.比对的方法：
以涉案专利权利要求作为参照，确定被诉侵权技术方案中对应的技术特征，并判断现有技术是否公开了与之相同或者等同的技术特征。
参见下图，现有技术抗辩，只比对被诉侵权技术方案中与涉案专利权利要求有关的技术特征，对于那些与涉案专利权利要求无关的特征，不予考虑。可见，现有技术抗辩的成立，并不要求被诉侵权技术方案与现有技术完全相同，只要与涉案专利权利要求有关的特征相同或等同，抗辩即告成立。
比对的尺度：司法解释规定如果与一项现有技术“相同”或“无实质性差异”，则不构成侵权。本案中，最高人民法院认为上述比对的标准，与专利侵权判断中的“相同”或“等同”是一致的。（大岭/IPRdail）