技术秘密是商业秘密(还包括经营秘密)中的一种，从法理上讲是一种私权，来源于民商法中的诚实信用原则，与专利法以公开换保护的理念截然不同，与著作权、商标权也有显著区别。商业秘密能受法律保护的原因，除了维护诚信有序的市场环境之外，还能鼓励经营主体创新，所以商业秘密通常也被当作知识产权看待。也正是因为商业秘密(技术秘密)有这样的特性，所以在解决民事纠纷过程中，能适用专门的知识产权法时，优先适用专门法，特殊的知识产权法不能解决商业秘密特有的问题时，适用《反不正当竞争法》中商业秘密特有条款或总则。为加强针对性，本文专门讨论商业秘密中的技术秘密。

一、从几种官方定义中归纳技术秘密的内涵

技术秘密从本质上是信息，是人类将科学技术应用于商业活动的信息，此类特殊的信息会对经营者之间的竞争关系产生影响，对竞争关系产生影响的主要原因是其具有的潜在或实在商业价值，其商业价值包括积极的商业价值和消极的商业价值。技术秘密具有秘密属性、商业价值属性和保密属性三个重要的特点。

1.《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2004)

第1条：技术成果,是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案,包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。技术秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。(最宽)

该司法解释与新《反不正当竞争法》中对技术秘密的定义基本相同，只是对权利人采取保密措施的程度没做任何要求。因此，该司法解释对技术秘密的三性要求最低，保护范围最宽。

2.《反不正当竞争法》(2017)

第9条：本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。(次宽)

反法中要求权利人对技术秘密采取“相应”的保密措施，这意味着保密措施要与技术秘密的特点匹配。采取不当的保密措施导致技术秘密被披露、被第三人使用，可能无法获得法律的救济。

3.《刑法》(1997)

第219条：本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。(窄)

对于技术秘密的商业价值属性，《刑法》中的规定与修改前的《反不正当竞争法》的规定是一致的，即：只保护具有积极商业价值的技术秘密；所谓积极商业价值，是指能为权利人带来经济利益，且具有实用性。这种积极的商业价值应当是实在的，而不是潜在的；是积极的，而不是消极的，在“研发试制过程中经确认确实不能实施的技术方案或其他失败信息”就不能得到保护。

4.《 中关村国家自主创新示范区技术秘密鉴定办法(试行)》(2011)

北京市科学技术委员会、北京市财政局、北京市国家税务局、北京市地方税务局

第2条：本办法所称的技术秘密,是指支撑企业主营产品技术路线实现的关键设计、程序、配方、工艺、方法等,相关技术内容应构成一项产品、工艺、材料、品种及其改进的完整技术方案,暂不包括经验技巧、数据等诀窍。(最窄)

该办法对技术秘密的价值属性要求得最高：

1.实现产品技术路线的关键设计、程序、配方、工艺、方法等；

2.上述技术信息构成独立而完整的技术方案；

3.技术方案针对产品、工艺、材料、品种及其改进；

4.不包括不能稳定复制、重复适用的经验技巧；

5.也不包括不能独立构成技术方案的孤立数据；

6.还不包括与经验技巧、数据等类似的诀窍。

这个《办法》是为识别和认定技术秘密而制定的，因此其操作性非常强，对典型技术秘密归纳概括得非常具体，便于理解、掌握和实施，因此该办法对办理一般技术秘密案件，理解技术秘密的概念，具有相当大的参考作用，可惜法律位阶太低，不具有强制效力。

5.美国《统一商业秘密法》(Uniform Trade Secrets Act, UTSA)

商业秘密是指信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设备、方法、技术或工艺，其中这些信息：

(i)由于不被他人所共知且不容易被他人用正当手段确定，而他人可从其披露或使用中获取经济价值，因而具有实际或潜在的独立经济价值，并且

(ii)是在保持其秘密性的情况下合理努力的主题[i]。

美国《统一商业秘密法》以英美法人务实的风格定义和描述了技术秘密，首先以列举的方法罗列了技术秘密的主要形式，其次揭示了技术秘密的价值在于“他人可从其披露或使用中获取经济价值”。权利人保守技术秘密，防止“他人从其披露或使用中获取经济价值”，是技术秘密具有实际或潜在的独立商业价值的根本原因。技术秘密的价值与其商业价值是两回事：利用技术秘密解决技术问题、实现技术效果是其固有的价值；防止他人获悉并利用权利人的技术秘密获取经济价值，使其在商业竞争环境中的商业价值。

二、技术秘密与其他相邻概念的区别

对比分析是重要的研究方法。将技术秘密与其他相邻概念比较，更容易帮助理解和把握其特点和内涵。

1.技术秘密与Know How

技术秘密与英美法国家经常提到的know-how含义相近，但是know-how至今没有权威的官方定义[ii]。世界知识产权组织(WIPO)拟定的《发展中国家保护发明模范法》称know-how为“凭经验和技能产生、在实际中尤其是在工业上适用的技术情报、数据或技术知识”；国际商会(ICC)理事会1961年通过的《保护技术秘密标准条款》称know-how为“单独或结合在一起，为了完成某种具有工业目的的技术或者是为了实际应用这种技术所必须的秘密技术知识和经验”；1969年在布达佩斯召开的国际保护工业产权协会(AIPP)会议上，就know-how下定义为“指有一定价值的可以利用的、为有限范围专家知道的、未在任何地方公开过其完整形式和不作为工业产权取得任何形式保护的技术知识、经验、数据、方法或者以上对象的组合”。以上定义从不同角度反映了know-how的表面特征[iii]。

由于我国法律对技术秘密已经有了权威和科学的定义，法律工作者在实践中没有必要再用Know How这个难称规范的概念。

2.技术秘密与国家秘密和个人隐私的区别

技术秘密是商业秘密。作为一种私权，它主要与为生产经营目的而参与市场竞争的商事权利有关，因此与涉及国家安全和公共利益的国家秘密不同(重大商业秘密可能会上升至国家秘密的高度)。同理，技术秘密和与跟商业无关的公民个人隐私区别也同样明显。

3.技术秘密与一般企业秘密的区别

商事活动中的保密信息并非都是《反不正当竞争法》保护的商业秘密，换言之，商业秘密是特殊商事保密信息，只有符合《反不正当竞争法》要求的信息才可被确认为受保护的客体，如同只有符合《专利法》规定的技术主题和技术方案才可以被授予专利一样，例如：疾病的诊断和治疗方法就不能被授予专利。同理，没有商业价值的保密信息也不是技术秘密；技术秘密的商业价值体现的方式很特殊，因此不能被大多数人理解：“他人可从其(技术秘密)被披露或被使用中获取经济价值。”例如，有的公司为了保证内部团结，对技术人员的薪酬是保密的，或者对一些有关技术人员职务任免的议案是保密的。这类信息虽然也具有秘密性，但是不具有价值，泄露给他人也不会给他人带来经济利益，因此不构成反法意义上的技术秘密。

4.技术秘密与竞争情报的区别

美国竞争情报专业协会(SCIP)将竞争情报(Competitive Intelligence, CI)定义为“管理部门可赖以进行决策和战略制定的，及时的，以事实为基础的数据”[iv]。俞培果先生将竞争情报定义为：“搜集、筛选、提炼和加工信息的情报劳动过程，又指通过这一情报劳动过程所产生的产品，即可用于采取相应对策性行动的信息集合。竞争情报不限于竞争者对手的信息，还包括供应商、顾客，及组织运作的法律、技术和政治环境的信息。竞争情报的焦点是对竞争对手，但又包括对竞争环境的全面监测”[v]。

竞争情报劳动产生的产品，即竞争情报的焦点是对竞争对手和竞争环境的全面监测的事实信息和结论。该等情报信息的价值在于帮助权利人在竞争环境中做出有利决策；使用竞争情报不能实现或构成产品、工艺、材料、品种及其改进。

三、技术秘密的识别要素

1.能够被记载和传播

作为技术信息的技术秘密通常存储或书写在载体上，可以被读取和复制，常见载体包括：

(1)以文字、图形、符号记录的纸介质载体，如文件、资料、文稿、档案、电报、信函、数据统计、图表、地图、照片、书刊、图文资料等。

(2)以磁性物质记录的载体，如计算机磁盘(软盘、硬盘)、磁带、录音带、录像带等。

(3)以电、光信号记录、传输的载体，如电波、光纤等。

(4)设备、仪器、产品等物理性载体。

2.相对的可识别性

技术秘密的构成取决于每一部分信息的准确性、特征性、集合性所形成的整合。因此，技术秘密可以是独创的新信息，也可以是公知信息的重新组合、排列。

具有相对的识别性，是区别于一般知识、经验、技能的重要特征，并可用于实践中，具有实用性。

3.相对的完整性

技术秘密可以是一项完整的技术方案，也可以是一项完整技术方案中的一个或若干个相对独立的技术要点(相当于专利里的技术特征)。

权利人可以通过自行利用或者许可/转让的方式允许他人使用、实施，通过实用性的运用和经营产生和实现价值。

4.不可解析性

在实践中，权利人会选择特定的技术秘密申请专利，其选择的标准通常是：对简单的、易被他人自行研究成功或者较容易被他人通过反向工程解析的技术信息，技术秘密权利人应考虑采用申请专利的方式加以保护。

从上述内容可以倒推出以下结论：采用技术秘密方式保护的经典的技术信息，其内容是不容易通过反向工程解析的，例如一些特殊产品的配方，或者特定化学反应的反应环境。

四、从技术秘密侵权判定方法倒推秘密点划定方法

技术秘密民事侵权司法案件审理过程中中通常要做“同一性”鉴定或技术秘密比对：将被控通过不法手段和途径获取或使用的技术信息与原告主张的技术秘密进行比对，分析两者是否构成相同或实质性相同。准确划定秘密点，是同一性鉴定或技术秘密比对的前提，不会划或划不准秘密点，会严重影响侵权判定的成功率。因此笔者通过侵权案件中的同一性鉴定和比对的要求，反推划定秘密点的原则和方法。

1.技术秘密侵权判定的一般方法和步骤

在侵害技术秘密民事侵权案件中，侵权判定通常包括如下步骤：

a.原告证明被告持有、知晓或已使用某个具体的技术信息；

b.原告证明(通常需要进行司法鉴定)被告持有的上述具体的技术信息具有秘密性，公众无法通过公开合法途径获取；

c.原告证明被告持有的上述具体的技术信息，与其技术秘密具有同一性(通常需要进行司法鉴定)，即两者相同或实质性相同；

d.原告证明被告存在非法获取或使用原告技术秘密的不法行为。

2.具有积极商业价值的技术秘密的比对方法

如果技术秘密是完整的技术方案且被控侵权的技术信息体现在被告生产的产品或使用的方法上时，如果技术秘密的内容与产品专利或方法专利的权利要求书撰写方式相同或近似，可以借鉴专利侵权判定中“相同侵权”的判定方法。

如果被控技术信息具有明确的表达内容和载体，实践中通常采取类似著作权侵权判定中实质性相似+接触的判定方法。根本的不同之处在于，著作权侵权判定中的实质性相似，是指表达形式相似；技术秘密侵权判定中的实质性相似，是指技术信息中的思想内容(技术要点)实质性相似。

3.具有消极商业价值的技术秘密的比对方法

由于具有消极商业价值的技术秘密通常不是真实有效的技术方案，该等技术秘密对被告的价值在于远离之，即不去实施、不去无谓地浪费时间和成本，被告只能持有或知晓该等信息，而不能“使用”该等技术秘密。所以对涉及具有消极商业价值的技术秘密做侵权判定时，只能采取“实质性相似”的判断方法：比较被告持有的消极技术信息的技术要点与原告技术秘密的技术要点及技术要点之间的关系是否构成相同或实质性相同。

五、结论

识别、设定秘密点时，应该注意：

1.秘密点应当是一项完整的技术方案，或是一项完整技术方案中的一个或若干个相对独立的技术要点；

2.秘密点中的技术要点本身和技术要点之间的关系，应当具有准确性、特征性和集合性(系统性)。

参考文献：

[i]马克 R. 哈里根等《商业秘密资产管理》(2016信息资产管理指南，知识产权出版社，第5页

[ii]作为法律意义上使用，首先出现在1944年美国纽约州最高法院关于费厄查尔引擎及飞机公司诉柯克斯(Fairchild Engine & Airplane Corp V，Cox)一案的判例。冯楚建，《浅论Know—How及其法律保护》，《科技与法律》，1994年第2期，第53页

[iii]冯楚建，《浅论Know—How及其法律保护》，《科技与法律》，1994年第2期，第53页

[iv]P C Wright.Industrial/Espionage and Competitive Intelligence：One You Do；One You Do Not[J]，Journal of Workplace teaming，1999，11(2)：53—59

[v]俞培果：《论竞争情报与间谍的本质联系》，《情报杂志》，2009年第4期（电源行业知产公共服务工作站）