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专利权与商标权在适用“权利用尽”上,有啥不一样?

时间:2021-02-09     作者:车小燕 谭振/ 知产力【转载】

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近日,业界再次对倒卖茅台案掀起热潮。

原标题 | 浅论商标权利用尽——从专利权与商标权在适用“权利用尽”的差异说起

作者 | 车小燕   上海市锦天城(深圳)律师事务所  

          谭   振   四川鼎宏知识产权代理有限公司

编辑 | 白战堂


近日,一则关于售卖正牌白酒被认定为商标侵权的消息红遍知产圈(以下简称:‘倒卖茅台案’),一石激起千层浪,业界也再次掀起对商标权用尽的讨论热潮。商标权是否存在“权利用尽”?该问题在国内外知产界仍存争议,笔者不揣冒昧,尝试对此作一些思考,提出如下观点供交流探讨。


笔者对商标权利用尽的思考从专利权与商标权在适用“权利用尽”上的差异说起。开篇之前,笔者首先复述一下关于“权利用尽”的通说。目前的通说认为,“权利用尽”抗辩理论的立论之基在于知识产权与物权之间的平衡,主要理论来源于两个方面:其一,商品是物权与知识产权的结合,当物权转移给购买者后,购买者取得商品的所有权,可以对商品进行物权处分,再次销售或使用该商品的,不需要经过权利人许可,当然也不构成知识产权侵权。其二,权利人将附着知识产权的商品售出后,其已经从商品交易中获得了知识产权的交易对价,不得再就同样的权利重复获利[(2017)粤民终2659号]。笔者认为,该理论在解决知识产权与物权冲突方面存在一定的合理性,对于专利权的“权利用尽抗辩”是适用的,但商标权却并不完全如此。原因在于专利权与商标权二者在功能、制度价值等方面至少存在以下几方面的差异:


首先,二者立法目的不同。专利制度的立法目的在于,通过授予权利人对于创新方案的排他权,进而使得权利人独占使用该技术以获得溢价能力。溢价的具体表现为:要么能提高生产效率,要么能降低能耗,又或者提升商品的使用价值,以获得更高的交易价格。在同等情况下,专利权人当然也能获得更强的获利能力,这也是使用专利技术的商家往往能获得更高营收的原因。而专利侵权的实质也是对于权利人此种溢价能力的破坏,使得权利人商品在面临擅自使用其专利技术的竞品时,溢价能力降低。但商标制度的立法目的则与之不同,商标制度的立法目的在于,通过授予权利人对特定标识的独占使用权,进而垄断基于该标识所带来的指示功能,并对流通过程中指示功能形成管控力。笔者认为,商标的实质是商家与相关公众尤其是消费者进行沟通的桥梁,为发挥其桥梁价值,商家通常需要大肆宣传,让消费者知晓该商标。当相关公众知晓了某商标及其对应的商品,其便成为寻找商品来源的依据,商标的指示功能得以发挥。商标制度的目的正是授予权利人对指示功能的管控力,保证商标指示功能在流向消费者的过程中不被屏蔽、分散或破坏,进而保证商品能正常流向消费者。而商标侵权的实质正是对指示功能的破坏,或者说是导致该指示功能发生障碍,商标权人诉讼就是为了排除此种功能障碍,让其恢复正常指示功能。


其次,二者发挥作用的方式不同。通常情况下,专利常常融入商品本身,成为物不可分割的一部分,买受人通过支付对价获得物的所有权后,当然也同时获得物之中专利技术的“使用权”,也就是说,买受人通过支付对价,获得了“物”与“技术”相结合的商品,专利权人一旦将该商品交易给相对方,其便不能再管控买受人行使“物权”的行为,无论买受人是破坏,还是销毁,其均不应再主张任何权利,此时专利权当然用尽。而商标功能的实现与商品本身在观念上具有可分性,并不像专利那样与“物”成为一个整体,买受人虽然在支付对价时获得有限的使用权,但商标的整体管控力仍然掌握于权利人手中,即便买受人行使物权,其也应极度谨慎,因为在特定情况下,买受人即便是行使物权的行为,也仍有可能构成商标侵权,比如:贴标、换标等行为。


最后,二者的管控力强度不同。如前所述,正是由于专利技术融入商品之中,成为物的组成部分,买受人支付对价获得物权后,融合该技术的商品所有权转移至买受人,专利权人的创新价值得到相应的对价后,便丧失了对附着于商品之上专利技术的管控力,此时其权利已用尽。但商标的管控力则不同,基于商标系商家与消费者之间沟通的桥梁,在其“桥梁”价值未完全发挥之前,商标权的管控力仍然存在,只是限于移动过程中存在诸多抗辩权,其管控力在逐渐减弱,当商品最终到达消费者并退出经营领域后,在不考虑权利再生等问题的前提下,权利人使用商标的目的得以最终实现,商标的指示功能也得以完全发挥,此时商标权的权利才最终耗尽。针对前述分析,笔者试举一例予以说明,例如:经销商分别从专利权人与商标权人处进购商品,然后都对其进行了改造,专利产品破坏商品中的技术方案(包括增加技术特征),商标产品则对商标标识进行涂抹或者去掉商标标识,再进行销售。此时二者行为定性是否相同?显然不同,处分专利产品再销售不构成侵权,但处分商标产品再销售则构成侵权,这就是二者管控里存在差异的表现,这一点也可以从《商标法》第五十七条第(五)项得到印证。可见,商标权在理论上可以管控商家到消费者手中这段距离,相较于专利会更长。


由上分析可见,因专利技术融入商品之中,转化为物权的内涵,当专利权人将其交付给买受人(经销商),此时专利权人的专利权用尽。而商标权则不同,在商标指示功能未完全发挥之前,其仍然受到权利人的管控,若流通过程中,经销商存在任何干扰商标指示功能的行为,则可能构成对商标权的侵犯。只有商品最终达到消费者,其便退出了经营领域,此时商标的指示功能才得以充分发挥,商标权能才算用尽。结合前述思路,笔者也尝试对倒卖茅台案做一些思考。笔者认为,本案的重点在于个人的售卖行为与商家的购买售卖行为存在差异。二者的差异在于,一个系非经营行为,而另一个则是经营行为。根据笔者前述分析可见,商标权正是管控生产商到消费者这一流程,直至到达消费者“权利用尽”,其管控力几乎都发生在经营活动中。而商品到达消费者手中后,其便退出了经营领域,商标权利用尽。此时,商品也往往处于零散状态,消费者即便将其进行转卖,也不是以经营为目的,故消费者的转卖行为没有回到经营流程之中,不会改变商标权已用尽的现状,当然消费者的转卖行为也不构成侵权。但当商家从个人手中将零散的商品再次聚集,并以赚取差价的目的进行售卖时,其行为又回到经营领域,此时发生商标权利再生,商家的相关行为仍然应受到商标权的管控,该管控倒不是说商家必然构成侵权,而是仍要受到侵权评价。本案中,如果商家售卖从个人手中收购的商品本身就是侵权产品,此时商家的行为显然会构成侵权;如果商家售卖的是正品,则不构成侵权,此时不构成侵权的依据不是权利用尽,因为其又进入商标权的管控范围。


笔者认为此时不侵权的依据应是合法来源抗辩,虽然《商标法》将合法来源抗辩限定适用于侵权产品的抗辩,但笔者认为其也适用于正品来源的抗辩,因为从合法来源抗辩的字面意思看,其仅评价来源合不合法,侵权产品来源合法可主张,正品来源合法当然也可主张。


综上,笔者认为,商标权的管控范围涵盖了从生产者到消费者中间所有的经营流程,直至消费者以消费目的购进后,其便脱离了经营流程,此时权利用尽。


消费者转卖手中的商品,并非出于经营目的,因此其行为并未回到商标权的管控范围,故不再受商标权的评价。但并不是所有的转卖行为均可适用权利用尽,像倒卖茅台案中商家出于营利为目的转卖商品,此时其行为又回到经营领域,仍然受到商标权的管控,此时商标权出现再生,并不能主张权利用尽。(车小燕 谭振/ 知产力(本文仅代表作者观点,不代表知产力立场)图片来源 | 网络


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