一、导致商事调解立法困境的原因

众所周知，商事调解的发展肯定需要立法的支持。目前我国还没有一部专门针对商事调解的立法。虽然早在2004年的全国“两会”上就有关于要加强商事调解立法的政协提案，而且被评为优秀提案，但至今将近20年了，商事调解依然没有被列入立法计划。究其原因，我大概总结了以下几个方面。

（一）商事调解总体处于初级发展阶段

我国商事调解的实践发展及其理论研究、人才培养等，跟英美等现代商事调解发达的国家相比，大致有将近20年的差距。本世纪以来，我国商事调解与英美发达国家的差距明显，无论是实践的发展，还是相关配套的研究，以及人才培养，整体上实践和理论都较为落后。社会发展相对落后，反映到立法层面就还没有那么急迫，我在参与《仲裁法》修订工作过程中，对此深有感触。所以宏观上这是商事仲裁发展所处的历史阶段问题。

（二）多元调解对立法构成挑战

我国的调解，看似内容丰富、历史悠久，但缺乏专业化、类型化、职业化的深入研究。大致的分类，有《人民调解法》项下的人民调解，有今天讨论的商事调解，有行政调解，还有进入司法程序后的司法调解，以及进入仲裁程序中的仲裁调解等。比如《民法典》规定离婚案件法院应当调解，这可以归类为司法调解。各种类型的调解目前处于一种相互交叉“混战”的局面，这样的状态对立法工作来说是一个挑战。因为立法首先就要明确立法目标和立法范围，调解立法是要覆盖全部调解类型、抽象出一个调解通行的法律？还是要针对不同类型的调解进行单独立法？显然，在当前这种调解实践确实是广泛存在，但是又缺乏专业化、类型化的深入研究的形势下，调解立法的基本体例首先就是一个需要斟酌的问题。

（三）调解法制建设基础薄弱

调解是一种纠纷解决的机制，首先它有赖于实体法对于调解权利的基本规定。作为私法基本法的《民法典》，关于调解的规定是非常简单的，《民法典》只有三处提到了调解。第一处是关于物权纠纷，可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等方式解决；第二处提到针对离婚案件法院应当调解；第三处是关于继承的纠纷可以通过调解来解决。从这三处调解的规定看，离婚、继承实际上还是一个民事或家事调解的范畴。物权纠纷相对来说可能是民事的，也可能是商事的。但总体上《民法典》对于调解制度的基础性问题，如当事人可以调解的处分权利边界没有明确规定。

调解法在法律体系中主要归属于程序法的范畴，但除了《人民调解法》外，目前各种类型的调解实践，找不到对应的调解程序法。《人民调解法》规定的调整范围是人民调解委员会调解的“民间纠纷”，这一规定的内涵和外延是相对模糊的。不同形态、类型的调解能否适用《人民调解法》并不清晰。因此，在我国的法律体系中，关于调解的实体性规定和程序性规定均相对欠缺，而且彼此不匹配。

（四）社会诚信制度建设不匹配

调解的发展基于诚信的社会环境，基于当事人自愿，基于契约精神。调解达成的协议的效力相当于合同的效力，这是调解的基础法理。但我们国家的法治建设，和市场主体的法治理念，还没有达到把合同视为“当事人之间的法律”这样的高度。我也在思考，英美国家的调解为什么能够那么发达？2019年我去美国学习时，专门去美国加州的法院、调解组织、高校、科研机构调研交流。我问过一个问题——你们的调解协议需要法院确认吗？他们说一般不需要，只要调解达成协议当事人都会履行的。但如果当事人确有要求，法院的法官助理会帮当事人履行一个很简单的手续。为什么他们不觉得“司法确认”是必要程序？因为一旦达成调解协议，当事人认为就是有约束力的。如果当事人不履行调解协议，他的信用记录就会出现问题，会影响其在当地社会的生活乃至生存，所以调解协议自动履行率非常高。

所以社会信用体系的建设，对保障调解协议的自动履行非常重要。大家基于法治和诚信理念达成调解协议，在法治社会当中，它就是当事人之间的法律，直接与当事人的信用记录挂钩，当事人怎么能够不履行呢？这方面配套制度的建设我们国家还比较弱，所以调解协议的效力往往还有赖于法院的赋权，这必然会增加司法成本，需要有一整套机制来保障和实现。建立配套制度，增加社会成本是一个系统工程，对立法来说也是需要考虑的成本，在缺乏成熟的制度配套支持的情况下，施行成本很高，会影响立法的进度。

（五）高等教育等社会资源支持缺位

商事调解事业要发展，需要得到社会资源的支持。从国际发展来看，商事调解是一项高端商事法律服务，其存在的基础是法治社会与市场经济的发展需求，核心是高端服务人才的供给。随着我国市场经济的发展和全面依法治国的推进，当前商事调解发展的社会需求基础已经具备，问题是缺乏高端专业人才的供给。高端人才供给首先要有高等教育资源支持，在我国就是要建立配套的学科和人才培养体系，以及继续教育的职业培训体系。但我国高等教育体系的设立与社会需求之间差距较大，尚待深化教育体制改革实现与社会的协同发展，目前整体上“诉讼外”纠纷解决领域缺乏学科建设和人才培养支持，商事调解乃至仲裁领域的专业人才都非常匮乏。因为缺乏系统化、专业化、职业化的教育支持力量，调解和仲裁领域的人才培养主要是通过在实践中“师徒带”摸索出来的，职业能力差异较大、供给很不稳定。

从国家政策角度，本世纪以来，国家政策尤其是司法政策层面越来越关注并强调包括仲裁、调解在内的非诉讼纠纷解决机制的发展，20多年过去了，为什么还是缺乏专业的人才呢？这实际上是社会配套资源滞后的反映。我国的法学教育和司法实践，可以说先是走过了一个“重实体、轻程序”的初级阶段；而后随着法治建设的发展，诉讼程序法越来越受重视，法治建设又进入了“重诉讼、轻非诉”的发展中阶段。试问大家——各位法学毕业生们，在诉讼法之外，有谁学习过仲裁、调解的相关课程吗？绝大多数没有。因为高校里面就没有非诉讼纠纷解决机制涉及的专门学科，也就意味着没有专门的人去教，没有专门的人去学，就很难形成人才培养的社会资源支撑。若一个高端服务领域缺乏基础的高等教育训练，完全靠社会实践当中的摸索，其力量是非常有限的，也会导致该领域的职业培训短期内难以规范化系统化地建立起来。人才培养的支撑系统缺乏导致专业人才匮乏，专业人才匮乏反过来又成为商事调解实践发展的瓶颈，当事人的体验就不好，难以保障可持续发展效果，因此很难形成一个良性的循环。

（六）立法资源稀缺

立法资源是非常稀缺的。这就意味着在2010年《人民调解法》已经立法的情况下，再要出台一个专门的《商事调解法》，或者对调解相关的法律进行大规模修订的话，就需要论证它的重要性、必要性，社会需求或其产生的问题到底有多强烈、多严重，而且还要搞清楚，《商事调解法》跟《人民调解法》什么关系。《人民调解法》调整的范围是人民调解委员会调解的民间纠纷。人民调解委员会仅是从实施的机构主体角度规定，民间纠纷更不是一个清晰的法律概念。由于《人民调解法》没有对民间纠纷或其适用范围作出明确的界定，若要单独立法，首先就要考虑商事调解能否纳入人民调解法的范畴，充分论证是否具备单独立法的条件，研究在立法体例和立法技术上是否成熟，否则不会轻易纳入。

在《仲裁法》修改过程中，也有观点认为，商事调解和商事仲裁的应用范围、参与主体和纠纷内容是最接近的，能不能在《仲裁法》修改的时候，直接改成《商事调解仲裁法》？目前来看，《仲裁法》自身完善面临的修订任务很艰巨，若并入商事调解，将使得27年一遇的仲裁法修订面临更大挑战，恐难以实现。

二、商事调解立法的促进条件

（一）国际纠纷解决的竞争压力要求我国发展调解法治

虽然当前国际局势有些变化，但经贸交往的全球化程度越来越高是客观规律，也是市场经济发展的必然趋势。因此带来的国际经贸纠纷解决，必然是走向规则的全球趋同化和服务的国际差异化竞争，这使得国际商事诉讼、仲裁和调解成为全球法律竞争的重要领域。

仲裁历经两次世界大战，在国际上达成基本共识已经有上百年的历史，且国际竞争日趋激烈。最近五年来，商事诉讼的国际竞争也日趋明显，各国涌现出了国际商事法庭、国际金融法院、国际商事法院等叫法不同但实质相似的机构，比如新加坡、迪拜、英国、荷兰、德国、法国，以及我国最高人民法院也开始设立国际商事法庭。简单来说，国际商事诉讼在全球竞争的一个变化或者趋势就是“仲裁化”，试图把商事仲裁和商事诉讼的一些优势相结合，或者通过对诉讼的仲裁化改造，让原本局限于国内的商事诉讼能够尽可能伸长腿脚。

《新加坡调解公约》的出现体现了商事调解的最新发展成果。21世纪以来，商事调解越来越受到全球追捧，在各国都受到高度重视。商事调解在国际上的蓬勃发展，意味着对中国来说，面临着商事纠纷解决的新一轮国际竞争，直接影响市场主体从事经贸交往的选择空间和议价能力，这对于像我国这样体量已经位居全球前列的经济体来说，不仅意义重大，而且利益攸关。

无论是调解、仲裁还是诉讼，这一系列国际纠纷解决机制背后体现的思维模式、职业理念、沟通技术和跨文化交流能力，是我们和平处理任何商事或非商事国际争端共通的内容。商事调解一系列制度背后的理念和机制，对我们应对日益频发的国际争端和国际冲突，有相通的支撑作用，符合我国坚持和平共处、理性发展的一贯原则。

因此，以调解、仲裁为代表的国际商事纠纷解决的竞争，反映的是一国的法治发展水平和市场经济的成熟度，微观上体现为“营商环境”，宏观上展现的是参与全球治理的能力。国际商事调解的快速发展所形成的竞争压力，是促进当前我国发展商事调解法治的重要契机。

（二）国家战略定位有利于调解法治发展

习近平总书记提出要“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”。既然要挺在前面，就必须加强这一方面的法制建设。我国诉讼纠纷解决机制的建设成效有目共睹，司法透明度不断提高，司法对非诉讼纠纷解决机制的支持日益稳定，受到国际社会的广泛赞赏，因此中国的营商环境指数也大幅提升。但欠缺的，是非诉讼纠纷解决领域的立法支持和法制建设。

我国明确提出要参与全球治理，要加强涉外法治建设。即要参与国际法治，参与全球治理。从这个角度看，哪些领域是能够先走出去的？肯定是私法领域优于公法领域，各国在民商事领域有很多相通之处；相对于各国民商事领域实体法的差异性，程序法领域更为相通，所以民商事纠纷解决领域是最容易走向国际并参与全球治理的领域。在这个范围和领域内，因为诉讼与一国司法权的紧密联系，而非诉讼的仲裁和调解恰恰可以为各国当事人的跨国交易提供选择的空间，从而可以进行交流与合作。

所以从国家战略定位上，我国必然要加强商事调解的发展，那就意味着立法是应有之义，在全面推进依法治国的今天，如果没有立法支撑，商事调解不可能真正实现可持续发展。

（三）国际公约和示范法为调解立法储备共识

《新加坡调解公约》经过数年磋商于两年前开始签署，我认为所谓“公约”最重要的价值是她的方法论，它形成的过程和方法实际上就是提取公因式，提炼出世界各国在商事调解领域的共识，给各国一个指引，再以此促进各国商事立法的发展。《纽约公约》，尤其是之后联合国贸法会推出的《国际商事仲裁示范法》，对各国的商事仲裁立法有非常大的促进作用，掀起了仲裁领域立法或修法的热潮，声明自己是以“示范法”为依据立法或修法的国家或地区数量越来越多，成为一国仲裁制度完善的标志。相信联合国贸法会的《国际商事调解示范法》，再加上《新加坡调解公约》的配套支持，必然也会带来各国商事调解立法的高潮，这是国际趋势，中国肯定不能错过。

（四）“仲裁+调解”为商事调解提供了支撑

中国《仲裁法》国际知名的特色之处，就是1994年立法时，便明确写入了调解和仲裁相结合的规则。即仲裁庭应当主动询问当事人是否同意调解的意见，实际上就是鼓励调解加仲裁。近期的仲裁法修改，我相信将会进一步强化仲裁与调解机制的衔接、融合。其实早在法院出台多元化纠纷解决机制的相关促进政策之前，不少仲裁机构就已经发挥《仲裁法》中关于仲裁与调解相结合的优势，开始探索实行“仲裁确认”的纠纷解决机制，与法院的“司法确认”异曲同工，都能够起到对调解协议进行有法律强制力的审查确认的效力，同时仲裁确认的调解协议还具有商事交易所青睐的保密性特点。这方面仲裁界已经实践了近20年，是仲裁制度对商事调解的重要支撑，为商事调解多元发展提供了现实基础。

（五）能动的司法政策为调解立法吹响前奏

前面唐法官已经非常专业地分析了当前司法对调解的支持和赋能，我就不展开讲了，能动的司法支持政策也是当前进一步推动调解立法的一个非常有利的条件。2018年以来，最高人民法院根据国际发展趋势提出了要建立“调解、仲裁、诉讼一站式”的国际商事纠纷解决机制，现在“一站式”纠纷解决机制的概念也被推广到更广泛领域。“一站式”实际上就是强调调解、仲裁、诉讼等多种方式的融合与衔接，强调不同的纠纷解决机制要发挥彼此优势，协同解决，而不是相互分离。因此从长期发展来说，若要真正实现“一站式”融合，就必需对调解进行立法规范。

三、商事调解立法的可行性路径探索

随着实践的发展，商事调解的独立价值和特色越来越被社会所认可，这就意味着她上升为立法的可能性在逐步增强，具体的可行性路径我个人认为包括以下两方面：

（一）抓住三个契机，为商事调解立法奠定基础

1.《仲裁法》修改契机

《仲裁法》是本届人大的立法任务，预计将在2023年通过。若将《仲裁法》进行大范围的修改，直接变成《商事仲裁调解法》的可能性不大，因为改动太大，调研论证以及被通过的难度就增大 。但是可以考虑在《仲裁法》修改中，进一步拓展和加强仲裁与商事调解的对接，通过《仲裁法》的修改进一步界定未来商事调解可能涉及的范围、性质、与仲裁的衔接等关键问题。我前面提及的商事调解与《人民调解法》之间存在的问题，也可以在《仲裁法》修订过程中进行深入研究并解决。这是一个非常好的契机，因为仲裁和商事调解的用户和涉及人群高度重合，国际上也是如此。

2.《民法典》适用契机

《民法典》适用的过程中必然要出台很多司法解释，后续可能还会有更多因为适用产生的问题，需要不断地出台更多细致的法律规定。这首先涉及调解机构的法律地位问题。《人民调解法》只提到人民调解委员会，但像蓝海商事调解中心这样的社会调解机构的法律地位并未规定。比如，调解机构是否应当限于非营利法人？我个人认为定位为非营利法人显然更适合中国国情。其次，关于当事人处分权的规定，涉及哪些纠纷当事人可以调解或仲裁，这都需要实体法进一步明确。再次，民事和商事的概念也有待进一步探讨。《民法典》的立法体例中并未区分“民事”和“商事”，这对我们研究不同类型的纠纷解决造成了很大的障碍，也使得商事调解和民事调解难以区分，难以获得独立发展。如果在实体法的适用过程中，进一步明确界定商事纠纷的概念和范围，相应的商事调解的问题就可以迎刃而解。所以在接下来《民法典》的实施过程中，这些问题若能够推动深入研究甚至解决，对推动商事调解立法至关重要。

3.《新加坡调解公约》批准研究契机

回到国际背景下，我国目前还没有批准适用《新加坡调解公约》。我们当前的任务就是研究：如果批准适用，如何解决承认和执行问题、司法审查问题、国际国内商事调解关系等问题？《新加坡调解公约》针对的是国际商事纠纷，但我们一旦批准，就要统筹考虑国内商事纠纷的调解，如果没有商事调解立法做支撑，那么一旦适用，必然会带来混乱的风险，因此，这一过程应当是商事调解立法同步推进。

（二）三种可行路径，共同推动商事调解单独立法

1. 政府推动

中国的社会治理结构决定了“政府推进模式”具有特殊的优势。目前在政府治理结构中，制约商事调解发展的一大问题是“分头治理”——明明商事仲裁与商事调解的本质及其用户群体、覆盖范围都是高度重合的，但是在司法行政的指导监督体系里面却相距甚远。从事务发展的规律来看，显然司法行政系统对两者统一指导更有利于国家利益和行业发展。只有在司法部统一设立一个商事仲裁与调解局，才有可能实质上推进商事调解立法，带动中国法治的国际化发展，实现加强涉外法治建设、培养涉外法治人才的目标，符合国家战略需求。

具体到深圳市的政府推动，一大优势就是深圳有特区立法权。深国仲已经通过地方立法，为自己提供了很重要的法制保障。那商事调解有没有可能通过地方立法先行先试，为未来的国家立法奠定基础？这个是深圳作为“社会主义法治示范区”值得探索尝试的。深圳市人大一旦启动地方立法，我相信未来可期。

2. 司法助力

无论是法院的赋能，还是我们司法解释以及相关政策的配套，其实已经走在了立法的前面。如果司法坚持这个方向，通过国际商事法庭的一站式纠纷解决机制和相关的配套工作，从承认和执行的角度去强化商事调解的地位，必然能够加快相关立法的推进。另一方面，《新加坡调解公约》如果批准执行，法院面临的压力也最大，因此我相信法院有动力去推动调解立法的进展。

3. 学术支持

我院理事长黄进教授一直强调，仲裁研究院的任务是研究和促进仲裁、调解等所有的诉讼外纠纷解决机制的发展。因此高校科研机构是推动商事调解立法工作的重要力量，从事调解实践的蓝海法律查明和商事调解中心这样的机构可以联合科研机构，共同推出商事调解立法的建议稿，相当于给社会各界和立法部门提供一个靶子，供大家来批评讨论、不断酝酿，然后通过各种活动修改推进，这是一个非常好而且常见的推动立法的途径。

早在2004年，中国国际商会调解中心的前辈就曾经提出过商事调解立法的建议稿，根据我查阅的资料，其内容主要就是参考《仲裁法》，章节、体例、结构安排跟《仲裁法》高度相似，可见其背后的逻辑就是调解和仲裁在性质上高度相似。当然商事调解近二十年在国际上已有新的发展，有更多可供我们参考的合国示范法、各国立法例等，新一轮的商事调解热潮正在兴起，这些都将为中国的商事调解立法提供非常好的借鉴和支持。

总的来说，虽然我国目前商事调解立法由于种种客观原因而存在着一些困境，但是同时也有非常好的国际国内促进条件，在支持我们推动商事调解立法。希望我们各界的力量能够逐步整合起来，共同参与到推动商事调解立法的过程当中去，为商事调解的可持续发展、法治化发展，为中国参与全球治理、提升我们的国际竞争力，做出我们的贡献。