从招投标到工程施工到工程竣工，建设工程项目历来是重点监管的对象，住建部于2019年制定了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，立法本意就是为规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全。但由于巨大的经济利益的驱使，建设工程领域转包、违法分包、挂靠等乱象屡禁不止，发包人、承包人与实际施工人之间纠纷层出不穷。为厘清发包人、承包人与实际施工人之间的复杂法律关系，最高人民法院通过司法解释创设了“实际施工人”这一特殊身份，但如何认定“实际施工人”就成了首先要回答的问题。

实际施工人的认定从“实际施工人”字面意思理解，实际施工人应当指“实际负责建设工程项目施工的法人、自然人”。在建设工程领域法律框架内，“实际施工人”这一概念最早出现于2005年1月1日施行的《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号），2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）沿用了这一概念。

随着《民法典》的实施，上述两个司法解释经最高人民法院修改整合，形成了2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号，以下简称《建设工程司法解释》），虽然《建设工程司法解释》也沿用了这一概念，但依旧未对实际施工人的定义作出规范，这就导致司法实践中就实际施工人的认定标准上仍存在大量争议，

从权威解读来说，根据2019年最高院民一庭《民事审判指导与参考》发表的《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文，实际施工人一般是指：

对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。

最高院的上述一观点在司法实践中得到普遍认可，人民法院在审理具体案件中大多以此为标准界定实际施工人。

需要注意的是，实际施工人实施施工的对象应当是“独立的单项工程”，而非分部或分项工程。也就是说，仅负责某一建设工程中的“地基与基础工程”，或甚至只是负责“地基与基础工程”中的“土方工程”的班组长，不能被认定为实际施工人。同时，仅承担部分管理职能如现场施工员等角色的管理人员，也不能被认定为实际施工人。

因此，判断某一主体是否为实际施工人，可以从“收支”两个方面进行充分评估。在“支出层面”，应判断其是否为建设工程实际付出人工、资金、材料；在“收入层面”，应区分该主体是仅作为建设工程诸多环节中的一环收取报酬，还是基于通过整体完成相对独立的单项工程的施工获取收益。

实际施工人身份竞合的特别情形在建设工程领域，除对施工过程的转包、违法分包以及挂靠外，也有存在直接在发包人层面违法受让项目的情形。具体而言，当特定主体即不具备房地产开发资质也不具备施工资质，如欲经营特定房地产项目，则在项目发包前即自发包人手中受让取得项目开发权，因该特定主体缺乏资质，发包人仍是名义上的建设单位，而该无施工资质的主体同时又通过挂靠有资质的企业成为所受让项目的实际施工人，也就是说，在此特定情形下，实际施工人与实际发包人实现了身份竞合。

在此情形下，该特定主体因同时取得了实际发包人与实际施工人的地位，工程款应由其自行筹措并自行用于组织施工。此时该特定主体对名义发包人即失去了工程款请求权基础，还应当承担全部的侵权责任、质量责任。

因名义发包人已经将项目对外转让，自然不可能再承担工程款支付义务，在形式上，名义发包人确可能存在“未支付工程款”的表象，则该项目实际施工人也确实取得了对发包人在“欠付工程款范围内”的请求权。但事实上，该实际施工人同时作为实际发包人已通过经营受让取得的房地产项目获得了收益，如单纯以实际施工人名义转向名义发包人要求给付工程款，就可能造成了该特殊主体不当获得利益。

因此，针对实际施工人有存在特殊的身份竞合情形时，人民法院在审理过程中应当全面厘清各方的法律关系以及合同效力，如强行割裂各方法律关系以及合同进行独立分析独立审判，就无法达到定纷止争的效果。

最高院案例

【裁判要旨】

1.实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。

2.当事人虽提交了部分施工协议等材料，但未能提供案涉工程项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与业主方、被挂靠单位、转承包人独立进行工程结算等事实的，无法认定其系实际施工人。

中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书

                                              （2021）最高法民申5427号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郭某甲。

委托诉讼代理人：甘霖，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴晓娟，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏通源房地产开发有限公司。

法定代表人：卢某扬，该公司董事长。

一审被告：盱眙县华盛建筑安装工程有限公司。

法定代表人：谭某东，该公司董事长。

再审申请人郭某甲因与被申请人江苏通源房地产开发有限公司（以下简称通源公司）、一审被告盱眙县华盛建筑安装工程有限公司（以下简称华盛公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服江苏省高级人民法院（2019）苏民终617号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。

郭某甲依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定向本院申请再审称，一、郭某甲在一审、二审中提交了充分的证据证明其系案涉东方花园1号、4号、7号楼工程的实际施工人，而二审法院却忽视了郭某甲提交的一系列证据，在未加以审查并充分说明理由的情况下作出了错误的事实认定，导致适用法律错误。

（一）郭某甲在案涉花园1号、4号、7号楼的工程中存在实际施工行为。1.郭某甲与华盛公司存在内部承包关系。郭某甲与华盛公司先后于2013年6月26日、2013年12月7日签订了两份《建设工程内部承包协议书》，约定华盛公司将其承建的东方花园1号、4号、7号楼工程交由郭某甲施工，郭某甲对工程项目的质量、进度、安全负责，同时就承包内容、承包模式、合同总价、承包经济指标以及双方的权利义务等进行了约定。2.郭某甲自筹资金，自行组织施工人员、设备、材料等进场施工，实际履行了两份内部承包协议。施工过程中，郭某甲先后作为“甲方”与“乙方”（黄某某、朱某某、王某甲、王某乙、孙某某、郭某乙等）签订《安装工程协议书》《木工协议书》《外墙油漆施工协议书》《瓦工协议书》《脚手架协议书》《钢筋安装合同书》。此外，郭某甲于2015年8月23日至2016年3月9日期间共计支付给裴某某混凝土货款227699元。2013年11月5日、2013年11月12日盱眙县久隆建材有限公司签《送货单》两份，该单据签收人为郭某丙，郭某丙系郭某甲的大伯，受雇于郭某甲做材料收发工作。

（二）郭某甲实际参与转包合同与分包合同的签订与履行。1.东方花园1号、4号、7号楼的工程竣工后，案涉工程的建设单位盱眙润泰房地产开发有限公司（以下简称润泰公司）与施工单位召开“东方花园1、4和7号楼竣工结算会议”，商定竣工结算方案并形成会议记录，郭某甲在该会议记录中“施工单位”处签字确认。润泰公司出具《证明》载明：“《东方花园1、4和7号楼竣工结算会议》复印件和我公司留存件一致。郭某甲参与本次结算，签名属实。”2.在工程施工中，润泰公司曾于2016年2月4日至2017年7月21日先后支付给郭某甲工程材料款740340元。

（三）郭某甲在案涉东方花园1号、4号、7号楼的工程中存在收付款行为。除上述混凝土材料款、工程材料款之外，郭某甲在二审中提交了2013年9月5日至2017年9月9日期间共107份支付材料款及工人工资的付款凭证，凭证中载明“同意支付：郭某甲”。因该工程系内部承包工程，材料款及工人工资等支出在郭某甲签字认可的情况下，直接从华盛公司支付给与郭某甲签订协议的相关各方，并不违反法律规定。

而二审法院忽略该事实，错误认为“如郭某甲系实际施工人，应由郭某甲支付材料款及向各施工班组支付工人工资，而不是由华盛公司支付上述款项。华盛公司支付材料款及工人工资，需由郭某甲在付款凭证上签字同意后方可支付，郭某甲该主张不能令人信服。”

二、通源公司否认郭某甲的实际施工人身份，但并未对其提出的反驳事实提供任何证据加以证明，也没有对其为何不予认可证据证明目的作出合理说明，甚至说法前后矛盾。从通源公司关于郭某甲提交的107份付款凭证的质证意见以及二审法院的判决文书内容来看，二审法院在通源公司未提供任何证据予以证明的情况下简单采纳了通源公司的主张，忽视了郭某甲与华盛公司之间存在建设工程内部承包关系的重要事实情况，对郭某甲提交的证明其为实际施工人的证据以“不能令人信服”而不加认可，认定事实错误。

三、郭某甲作为案涉工程的实际施工人，就执行法院查封的涉案房屋享有排除强制执行的民事权益，二审法院对事实进行了错误认定从而导致适用法律错误。《东方花园1、4和7号楼竣工结算会议记录》明确建设单位润泰公司欠付工程款842.876万元。华盛公司与郭某甲于2017年9月9日签订《协议》，进行了内部承包决算，将华盛公司权属的帝景国际小区商铺25号楼105、116、117、119和33号楼113、114、115、116、117、118共计10间（商品房价格839.664万元），作为东方花园1、4、7号楼工程尾款（除质保金外）抵充给郭某甲，双方一致同意东方花园1、4、7号楼工程尾款（除质保金外）全部结清。同日，江苏帝景置业有限公司（以下简称帝景公司）与郭某甲办理了上述10间商铺的网签手续。淮安市中级人民法院查封的房产系郭某甲的合法债权，该债权系通过合法程序受让于华盛公司。

而郭某甲作为东方花园施工工程的实际施工人，华盛公司将其对帝景公司合法享有的债权直接转给郭某甲，以冲抵其应付郭某甲实际施工东方花园1、4、7号楼工程的工程款，该抵账行为合法有效，因此，郭某甲就执行法院查封的涉案房屋享有排除强制执行的民事权益。

通源公司、华盛公司未提交意见。

本院认为，本案争议的焦点问题是：郭某甲对案涉查封的房产是否享有排除执行的民事权益。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”

本案中，郭某甲主张其享有排除人民法院对案涉6套房产执行的民事权益，主要依据其系东方花园项目的实际施工人，而案涉6套房产已用于冲抵华盛公司欠其的工程款。本院认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。

本案中，郭某甲提交了两份《瓦工协议书》《安装工程协议书》《木工协议书》《钢筋安装合同书》《脚手架协议书》、一份《外墙油漆施工协议书》，欲证明其实际组织人员进场施工、日常管理东方花园项目；提交了《东方花园1、4和7号楼竣工结算会议记录》，证明其参与东方花园项目的开发商润泰公司召开的结算会议，从而证明其向华盛公司内部承包了东方花园工程，履行了《建设工程内部承包协议书》，并实际进行了施工。但郭某甲未能提供东方花园项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与华盛公司独立进行工程结算等事实。

另外，虽然郭某甲提供的107份付款凭证上均有“同意支付：郭某甲”字样，但其中大部分付款凭证“核准人”或“主管”处只有华盛公司大股东郭某丁签名，因此，郭某甲支付东方花园项目的工人工资、材料款时大部分均需要华盛公司的批准，且依据原审查明的事实，该部分款项大部分由华盛公司支付，据此，郭某甲提供以其名义签订的《瓦工协议书》《安装工程协议书》《木工协议书》《钢筋安装合同书》《脚手架协议书》《外墙油漆施工协议书》以及107份付款凭证，均难以认定其参与东方花园项目施工系作为实际施工人的个人行为还是作为华盛公司员工的职务行为，其提交的两份《建设工程内部承包协议书》亦不足以证明其系东方花园项目的实际施工人。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第二款规定，郭某甲应当承担举证不能的不利后果，原审法院未认定其是东方花园项目实际施工人具有相应的法律依据。综上，因郭某甲未能证明其是东方花园项目的实际施工人，原审对其主张未予支持，并无不当。

综上，郭某甲的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回郭某甲的再审申请。

审   判   长　 郁　琳

审   判   员　 李延忱

审   判   员　 王　珅

二〇二一年八月二十六日

法   官   助   理　 柳　珊

书   记   员　 王薇佳

【相关法律法规、司法解释】