随着专利权和专利制度在创新保护与市场竞争中的重要性日益突显，人们对专利知识的了解越来越深入了，但是，仍然有人基于种种原因将已经公开的技术或者产品申请专利保护，这些在申请日之前已经公开的技术或者产品申请专利后也确实有很多获得了专利授权。然而，这种专利权非常的不稳定，非常容易在专利无效程序中被无效，尽管也不排除有个别专利因为证据的原因可能侥幸维持专利权的效力。

之前代理的很多专利申请和专利无效案件中，有的是因为自己在先公开的论文把自己的专利申请给否了，进而被专利局驳回（某高校老师发表论文后，继续把论文中的技术申请专利，而且没有告知我们，等收到专利局审查员的审查意见通知书后才发现审查员找到的现有技术文献是该老师自己已经发表的论文）；有的是因为销售公开而被无效掉（某胶水产品已经在电商平台公开销售了，一销售商还拿着产品照片申请外观专利保护，最后被我们代理的请求人给无效掉）；有的把国外的专利直接或略做修改后向专利局申请专利，最终也因专利无效程序被无效掉（已经有其他人在欧洲申请设计保护，觉得产品很好，自己直接拿来在国内申请外观设计专利，并且专利权利人还使用这个专利权维权，结果被无效掉）；……凡此种种。

其实，《专利法》已经明确规定了授予专利权的发明和实用新型应该不属于现有技术，授予专利权的外观设计应该不属于现有设计的条件。而且《专利法》对“现有技术”和“现有设计”做了进一步的限定，即“现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”；“现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。也就是说一项技术或者设计如果想获得专利权保护，其必须同时满足（1）在专利申请日以前（时间条件）；（2）在国内外（无地域限制条件）；（3）不为公众所知（非公开条件）的条件。

因此，在专利申请日以前已经为公众所知的技术或者设计因不符合专利授权的条件而不能授予专利权或者即使获得专利权也极有可能被无效。

那么，哪些公开的行为导致为公众所知悉，并不能获得专利权保护呢？现有技术或者现有设计的公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。其中，出版物公开比较容易理解，就是通过发表文章、出版图书等方式公开。值得特别注意的在一个案例中，最高人民法院曾经裁判认定产品的说明书（美国公司的产品说明书）可以视为公开出版物。另外，随着互联网的发达，人人都是媒体人了，网络公开也成为一个重要的公开证据源。一般情况下，网络公开也视为出版物公开。而微信朋友圈公开或者QQ空间公开是否被认为是出版物公开有不同意见，主要争议点在于是否为不特定的公众所知悉问题上。本人曾经代理一个外观设计专利无效案件，代理无效请求人使用的就是电商平台上公开展示的产品图片证据，最后把专利权人的外观专利无效了。

使用公开的方式也非常普遍，其包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。在实务中，销售公开的证据不容易获取，特别是对于时间久远且是小型的易耗品的销售公开证据更是不容易获取。之前本人代理过一个专利无效案件，想用使用公开销售的证据证明涉案专利已经被公开，尽管有互联网等其他证据辅助证明，但是这些证据还是没有获得国家知识产权局的认可。最近的一个涉及“可直视相机屏幕的手持式三轴稳定”产品的外观设计案件，尽管无效宣告请求人提供了大量的涉及使用公开的证据，但是国家知识产权局专利局的审查员还是用一篇欧洲专利作为现有设计将涉案专利无效掉了。而且本人今年代理的一个外观设计专利案件，代理无效宣告请求人无效涉案专利，无效证据使用了专利文献和电商平台网页公证证据，最后，国家知识产权局的审查员以涉案专利与我们提供的现有设计专利文献证据无明显区别而认定涉案专利无效，没有考虑网页公证证据。因此，使用公开的证据在专利无效案件中应该慎用。但是，如果证据非常充分，使用该类证据也是没什么问题的。

最后一种是为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。需要注意的是，在讨论会上想要展示自己的创新技术或者设计，当事人应采取与与会者签订保密协议等防范措施以对自己的技术或设计进行保护，以免因认为公开或者被他人公开而阻碍自己创新的专利申请。同时，最好是在专利申请日之后，再将自己的技术或者设计在研讨会上公开展示。

作者简介：

田治，河北瀛川律师事务所律师、专利代理师，拥有版权经理人证、企业知识产权管理规范标准内审员资格证、ISO9000质量管理标准内审员资格证。田律师毕业于辽宁大学国际知识产权法方向的法律硕士专业，擅长专利、商标、著作权、商业秘密、信息和网络新技术保护等法律领域。（田治/河北瀛川律师事务所律师）